Arbeitsvertragskontrolle

März 2009

Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung / BAG -10 AZR 281/08-

Durch wiederholte freiwillige Zahlungen des Arbeitgebers, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat, kann eine betriebliche Übung entstehen, die nunmehr einen Anspruch auf die Zahlung begründet. Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG konnte die entstandene betriebliche Übung wieder beseitigt werden, wenn der Arbeitgeber unmißverständlich erklärt, auf die Leistung bestehe zukünftig kein Rechtsanspruch mehr und der Arbeitnehmer die nunmehr mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt versehene Zahlung drei Jahre lang widerspruchslos hinnimmt (sogenannte gegenläufige betriebliche Übung). Dies ist seit dem Urteil vom 18.03.2009 nicht mehr möglich. Das BAG entschied, dass eine gegenläufige betriebliche Übung nicht mit § 308 Nr. 5 BGB vereinbar sei. Diese Vorschrift verbietet grundsätzlich solche Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Fiktion von Erklärungen beinhalten. Dies beruht auf dem zivilrechtlichen Grundsatz, wonach Schweigen keine Willenserklärung ist. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes durch allgemeine Geschäftsbedingungen ist daher im Regelfalle unwirksam. Auch das Rechtsinstitut der gegenläufigen betriebliche Übung fingiere, dass in dem jahrelangen Schweigen des Arbeitnehmers auf die Erklärung des Arbeitgebers, er wolle ab sofort nur noch freiwillig zahlen, eine Zustimmung zur Aufhebung der betriebliche Übung liege. Dies sei nach Auffassung des BAG nicht mit § 308 Nr. 5 BGB vereinbar.

Die Entscheidung des BAG ist in der Praxis zu beachten, auch wenn sie von ihrer Begründung her nicht überzeugt. § 308 Nr. 5 BGB setzt eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen voraus, die eine Regelung über fingierte Willenserklärungen enthält. Unklar bleibt, was bei einer gegenläufigen betrieblichen Übung die konkrete AGB-Klausel sein soll, die vom BAG auf ihre Vereinbarkeit mit § 308 Nr. 5 BGB überprüft wurde. Die einseige Erklärung des Arbeitgebers, er wolle ab sofort nur noch freiwillig zahlen, stellt jedenfalls keine allgemeine Geschäftsbedingung dar. 

Juli 2008

Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen / BAG -10 AZR 606/07-

Erbringt der Arbeitgeber wiederholt und über einen längeren Zeitraum Zahlungen, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat, kann hieraus eine betriebliche Übung entstehen, kraft derer der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Zahlung erwirbt. Das Entstehen der betrieblichen Übung ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber kenntlich macht, dass es sich um eine freiwillige Zahlung handelt. Dieser Freiwilligkeitsvorbehalt muss nicht mit jeder einzelnen Zahlung erklärt werden, sondern kann kann auch im Arbeitsvertrag enthalten sein. Dann muss der Hinweis aber -wenn es sich um einen Formulararbeitsvertrag handelt- dem sog. Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) gerecht werden. Er muss deshalb klar und verständlich sein. Daran fehlte es im entschiedenen  Fall. Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer einerseits eine Sonderzahlung zugesagt und im Widerspruch dazu in einer anderen Vertragsklausel geregelt, dass auf Sonderzahlungen kein Rechtsanspruch bestehe, sondern es sich um freiwillige, jederzeit widerrufbare Leistungen handele.  Das BAG meinte, dass die feste Zusage einerseits im Widerspruch zur Freiwilligkeit stehe. Auch der Widerrufsvorbehalt sei mißverständlich. Der Arbeitgeber könne nur solche Leistungen widerrufen, auf die ein Anspruch bestehe. Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt schließen sich damit gegenseitig aus. Folge der nicht transparenten Regelung war die Unwirksamkeit des gesamten Freiwilligkeitsvorbehaltes (§ 306 Abs. 2 BGB).

unser Fazit: Die Entscheidung macht einmal mehr deutlich, dass bei der Gestaltung von Formulararbeitsverträgen weniger oft mehr ist. Arbeitgeber, die zuviel in ihre Arbeitsverträge schreiben, setzen sich der Gefahr der fehlenden Transparenz aus. Die Folge ist, dass die betreffenden Klauseln insgesamt unwirksam sind und an deren Stelle die -dem Arbeitnehmer meist günstigere- gesetzliche Regelung tritt.